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ALSACE – MOSELLE : LES CONTRATS DE PRÊT NOTARIÉS EN DANGER ?

 

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En matière d’exécution forcée, le titre exécutoire ne suffit pas toujours.

 

Cass. Civ. 2^ème, 22 mars 2018, F-D, n° M 17-10.635, Sifferlin c/ Banque Populaire Alsace Lorraine Champagne.

 

Dans un attendu de principe, la Cour de cassation précise les conditions dans lesquelles les actes notariés alsaciens-mosellans peuvent servir de titre exécutoire : ils doivent avoir pour objet le paiement d’une somme déterminée, et non pas seulement déterminable. Ce n’est pas le cas lorsque la créance doit être déterminée une fois la déchéance du terme acquise et ce même si l’acte authentique mentionnait les conditions du prêt consenti, reproduites dans un tableau d’amortissement.

 

1. Rappel du contexte en Alsace – Moselle

 

Aux termes de l’article 794-5° du Code de procédure civile local devenu l’article L. 111-5 du Code des procédures civiles d’exécution, « En vertu des dispositions applicables dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, constituent aussi des titres exécutoires : 

 Les actes établis par un notaire de ces trois départements lorsqu’ils sont dressés au sujet d’une prétention ayant pour objet le paiement d’une somme d’argent déterminée […] et que le débiteur consent dans l’acte à l’exécution forcée immédiate […] ».

 La pratique bancaire a ainsi pris l’habitude de confier aux notaires la rédaction des contrats de prêt, lesquels intègrent le cas échéant dans leurs actes les garanties affectées et notamment les engagements de caution.

 

C’est ainsi qu’en cas de défaillance de l’emprunteur la banque pouvait ipso facto poursuivre le recouvrement forcé des sommes dues, aussi bien contre le débiteur principal que contre les cautions même hypothécaires, selon l’ancienne expression en usage, qui s’étaient soumis à l’exécution forcée.

En l’espèce, en 2013, une société avait obtenu un concours bancaire à hauteur de 225.000 € garanti notamment par une « caution hypothécaire » de premier rang sur la résidence principale des dirigeants, le tout formalisé dans le cadre d’un acte authentique intégrant une clause de soumission à l’exécution forcée.

 

En 2015, la société a fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire rendant immédiatement exigible le concours consenti.

Un commandement de payer était signifiée aux cautions le 24 décembre 2015 et une procédure d’exécution forcée immobilière était initiée par la banque sur la base d’une créance d’un montant – arrêté par le créancier seul – de 166.919,05 €.

Le 27 janvier 2016, une ordonnance était rendue par le Tribunal de l’exécution forcée compétent ordonnant la vente forcée de la résidence principale des cautions.

Ces derniers ont formé un pourvoi immédiat à l’encontre de ladite ordonnance devant la Cour d’appel de Colmar.

 

Selon les débiteurs, la condition tenant à l’existence d’une créance déterminée n’était pas remplie. Partant, la clause de soumission à l’exécution forcée ne pouvait leur être opposée.

 

La Cour d’appel (CA Colmar, 14 nov. 2016, n° 16/01313) leur donnait gain de cause au motif que si « les éléments constitutifs de la créance figurent bien [dans l’acte de prêt], comme le requiert l’article L. 111-6 du code des procédures civiles d’exécution, la créance invoquée à l’appui de la requête ne résulte pas de l’acte, sauf à devoir la déterminer, une fois la déchéance du terme acquise, par le solde rendu exigible, augmenté des intérêts échus, des intérêts à courir et de l’indemnité forfaitaire calculée sur un solde qui n’est pas encore fixé ».

Dans un attendu qui semble de principe, la Cour de cassation reprend mot pour mot cette analyse tout en précisant qu’il en va ainsi même si un tableau d’amortissement était joint à l’acte notarié et même si cet acte définissait les conditions précises du prêt consenti :

Les codes de procédure civile local

 

2. Analyse

 

L’interprétation littérale du texte faite par la Cour régulatrice sur le caractère « déterminé » de la créance peut sembler  rigoureuse pour la banque qui avait pris soin de préciser dans son acte les modalités du prêt et les pénalités qui s’ajouteraient en cas de défaillance.

 

Elle accentue par ailleurs la différence de traitement qui existe avec les actes notariés de droit commun qui, depuis l’article 19 de la loi du 25 ventôse an XI, sont de plein droit « exécutoires dans toute l’étendue de la République », sans autre condition.

La banque invoquait notamment au soutien de son pourvoi que l’acte notarié permettait pourtant de fixer le montant de la créance à la date d’exigibilité du prêt sans appel à des éléments extérieurs à celui-ci, que le montant dû résultait d’un décompte de la créance arrêtée – par la banque – au 26 octobre 2015 et était détaillé dans le commandement de payer qui avait été signifié.

Dans ces conditions, pour l’établissement prêteur, la créance était suffisamment « déterminée », à tout le moins parfaitement déterminable.

 

Les cautions soutenaient au fond que la créance ne devait pas seulement être déterminable, l’absence de caractère parfaitement déterminé dès l’origine étant par ailleurs source d’insécurité juridique à plusieurs égards.

En effet, dès lors que les cautions n’avaient aucun moyen de pouvoir discuter avant l’engagement des poursuites des montants dus, ni même les contrôler, ils étaient privés du contradictoire et potentiellement redevables de sommes indues – sauf à saisir le juge de l’exécution lorsque cela est possible. Cet argument était encore renforcé par le fait que par définition la caution n’est redevable qu’à titre accessoire des dettes d’un autre.

Il se pourrait en effet que le décompte produit par la banque au soutien de ses poursuites soit inexact ou incomplet.

 

Le simple plan d’amortissement, même annexé à l’acte d’origine, ne peut pas en lui-même tenir compte d’un ensemble d’événements variables au cours de la vie du prêt qui peuvent affecter le montant dû au moment de sa déchéance. Il en va ainsi notamment des paiements partiels ou des paiements anticipés, qui influent ensuite sur la computation exacte des intérêts échus, à échoir ou encore des diverses pénalités mises en compte.

Dans le cadre d’une liquidation judiciaire, par ailleurs, le caractère accessoire de l’engagement de caution impose qu’il soit tenu compte des sommes remboursées par le débiteur principal, avant le jugement d’ouverture, mais aussi pendant les opérations de liquidation. Il peut arriver en effet que le liquidateur soit en mesure de rembourser totalement ou partiellement la banque alors que les débiteurs cautions personnes physiques auraient déjà fait l’objet de poursuites irréversibles pour la totalité de ce que la banque aurait mis en compte – seule.

 

3. Alternative

 

La Cour de Cassation a récemment consacré une pratique consistant à rendre possible la détermination a posteriori de la créance poursuivie lorsqu’un aménagement était mis en place permettant, « avant l’engagement de la procédure d’exécution forcée, la fixation de la somme restant due au titre du prêt » (Cass. 1re civ., 6 avr. 2016, n° 15-11.077).

Les banques ont ainsi pris l’habitude de désigner dans l’acte de prêt un mandataire fondé de pouvoir aux fins de décompter et d’attester des sommes effectivement dues avant le recouvrement forcé des sommes dues.

Elle ne règle toutefois pas les problématiques évoquées plus haut dans lesquelles le mandataire, souvent préposé de la banque ou de son notaire, produit un décompte erroné.

Le mandataire étant certes responsable à l’intérieur de son mandat, sa responsabilité devrait pouvoir être engagée ultérieurement, sans toutefois que le titre exécutoire ne soit remis en cause.

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4. Portée

 

L’arrêt commenté ne semble pas inédit.

La Cour de Cassation a en effet très récemment jugé dans un autre attendu de principe que « la somme [poursuivie] doit être déterminée dans l’acte de prêt et non pas seulement déterminable ». Elle en a décidé ainsi alors même que dans cette espèce, le prêt était « à exécution successive, [que] l’ensemble des caractéristiques du prêt litigieux résultait de l’acte litigieux [et que] le montant des sommes dues se déduisait de la stricte lecture de l’acte notarié sans qu’aucun élément extrinsèque ne fût nécessaire à sa fixation » (Cass. Civ. 2^ème, 19 oct. 2017, n° 16-26413).

La décision du 22 mars 2018 entérine cet arrêt antérieur mais y ajoute que la créance n’est toujours pas déterminée mêmes dans les hypothèses où un tableau d’amortissement serait joint à l’acte de prêt.

Elle semble donc imposer le recours à un mandataire, dont elle ne dit toutefois pas mot alors qu’elle aurait pu – si elle l’avait voulu – rappeler aux banques et à leurs notaires cette possibilité.

 

Si la question ne lui était certes pas posée, le doute demeure sur la pérennité de cette alternative. En effet, la formulation retenue semble exclure le caractère déterminé de la créance lorsque celle-ci doit être arrêtée « une fois la déchéance du terme acquise », ce qui est bien le cas même lorsqu’un mandataire est désigné préalablement à l’engagement des poursuites.

 

Les évolutions jurisprudentielles de la théorie du mandataire qui seul pourrait déterminer la créance sont attendues. Pour garantir la sécurité juridique de tous, il ne serait par ailleurs pas déraisonnable que le décompte doive être fait contradictoirement entre les parties qui si elles ne s’entendent pas, par définition, empêcheront l’exécution forcée de l’acte.

 

La désignation d’un mandataire commun, qui aurait mission d’arbitrer et de décompter pour le compte des deux parties, le cas échéant selon une procédure contradictoire, serait de nature à mieux préserver les droits de chacun.

Une double difficulté demeurera si le débiteur défaillant ne se présente pas lors du décompte contradictoire, ou si, en application de l’article 2004 du code civil, il révoque le mandataire qu’il avait désigné dans l’acte de prêt initial.

A moins d’un alignement sur le droit commun passant par l’abrogation partielle de l’article L. 111-5 1° du code des procédures civiles, le sort définitif des clauses d’exécution forcées de droit local n’est peut-être pas encore tout à fait… déterminé.

 

Gaétan DI MARTINO – Avocat au Barreau de Strasbourg et de Londres.

Mathieu HERQUE – Avocat au Barreau de Strasbourg

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