Est-ce que le Covid-19 est constitutif de force majeure dans le secteur de la construction ?

Le 29 février 2020, Bruno Le Maire, Ministre de l’Economie et des Finances, avait indiqué que le Covid-19 était un cas de force majeure pour les entreprises, en particulier dans les marchés publics de l’État, justifiant l’inapplication des pénalités en cas de retard d’exécution des prestations contractuelles. L’Ordonnance du 25 mars 2020 n° 2020-306 n’est venue que partiellement répondre aux problématiques rencontrées dans le secteur du BTP. En effet, celle-ci ne reconnait pas la caractère de force majeure de la situation sanitaire actuelle dans ce secteur, et ce en dépit de son caractère exceptionnel. Ainsi, seuls les marchés publics ont le mérite de pouvoir bénéficier de dispositions particulières en la matière permettant de reconnaître, au cas par cas, si la force majeure peut être retenue, justifiant ainsi l’interruption du marché. Pour autant, le gouvernement n’a pas instauré de règles particulières en marché privé permettant de rassurer les entreprises du BTP. De plus, à la suite de la publication du tant attendu guide OPPBTP, la plupart des professionnels du BTP, et notamment les architectes s’accordent pour considérer que les directives de sécurité sanitaire sur les chantiers sont intenables pour la plupart d’entre eux. En effet, la situation sanitaire actuelle ne permet plus d’assurer les approvisionnements, et certaines entreprises ne sont malheureusement pas en mesure de respecter les préconisations émises par le guide pour assurer les modalités de sécurité sanitaire. Il convient à cet effet de s’interroger sur la possibilité pour ces dernières de se prévaloir du cas de force majeure. En marché public Avec la publication de l’ordonnance, l’État a reconnu la crise sanitaire liée au Covid-19 comme étant un « cas de force majeure » pour l’ensemble des marchés de travaux publics, protégeant ainsi les entreprises contre le risque de se voir infliger des pénalités contractuelles de retard ou de voir résilier leurs marchés en cas de retard d’exécution. L’article 6 de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 prévoit les modalités spécifiques de suspension des marchés publics :
  • Si le respect du délai contractuellement prévu s’avère impossible, ou de nature à entraîner une charge manifestement excessive pour le titulaire du marché et à la demande du titulaire du marché de travaux, le délai contractuel d’exécution peut être reporté pour une durée équivalente à la durée de l’état d’urgence sanitaire augmentée de deux mois.
  • En cas d’impossibilité pour le titulaire d’exécuter le marché de travaux, ou dans des conditions qui ne soient pas manifestement excessives du fait de l’importance de la charge en découlant pour lui, le maître d’ouvrage public peut librement conclure à ses frais un nouveau marché de travaux avec un tiers, garantissant le respect du délai initialement prévu, sans qu’il puisse être infligé de pénalités ou engagé d’action en responsabilité du titulaire.
  • Le titulaire du marché de travaux public, peut solliciter une indemnisation s’il démontre avoir procédé à des modifications nécessaires à la poursuite de son exécution occasionnant des surcoûts manifestement excessifs au regard de sa situation financière, peut solliciter une indemnisation.
Ces mesures permettent ainsi pour les acteurs de la construction de trouver des moyens d’adaptation au cas par cas. En marché privé L’ordonnance précitée du 25 mars 2020 n’a pas permis de régler la problématique de l’interruption des marchés privés dans le secteur du BTP. Dans ce contexte, la question reste celle de savoir qui supportera le risque dans le cas d’une suspension de chantier en raison notamment de l’impossibilité pour une entreprise d’assurer l’exécution d’un chantier. La force majeure peut être un recours pour les entreprises qui ne sont pas en mesure de poursuivre leur activité, bien que des conditions doivent être remplies pour s’en prévaloir. Rappel des caractères de la force majeure Selon l’article 1218 du code civil, il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat, dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, et qui empêche l’exécution de son obligation par le débiteur. Selon l’article 1231-1 du code civil, la force majeure doit présenter, pour le débiteur qui l’invoque, trois caractères : l’évènement doit être imprévisible, irrésistible (inévitable) et extérieur (échapper au contrôle du débiteur). Sur la base de ces dispositions, un débiteur peut suspendre l’exécution de ses obligations si la réalisation du contrat a été empêchée par la force majeure. La jurisprudence est venue en préciser les modalités au regard des critères suivants: Par le passé, il a pu être jugé qu’une épidémie ne suffit pas à caractériser un cas de force majeure (CA Basse-Terre, 1ère ch. civ, 17 décembre 2018, n° 17-00739 – au sujet de l’épidémie de Chikungunya). En revanche, la Cour d’appel d’Agen a considéré que l’épidémie de brucellose bovine par sa grande virulence et sa contagiosité redoutable « se caractérisant par une période de latence indécelable et imprévisible » revêtait les caractéristiques de la force majeure (CA Agen, 21 janvier 1993, JurisData n°1993-040559). La jurisprudence en matière de Covid-19 est évidemment peu fournie mais il est possible de citer quelques arrêts de la Cour d’appel de Colmar. Ces arrêts rendus en matière de droit d’asile retiennent que l’épidémie de Coronavirus revêt les caractères de la force majeure justifiant l’absence du demandeur d’asile à l’audience (CA Colmar, 12 mars 2020, n° 20/01098 ; CA Colmar, 23 mars 2020, n° 20/01207). Cette jurisprudence doit être mise en perspective au titre de la situation existante qui impose un confinement (restrictions de déplacement) et le respect de mesures d’hygiène et de sécurité, rendant beaucoup plus difficile l’exécution des marchés de travaux. Par ailleurs, il n’est pas à exclure que certains contrats prévoient des modalités particulières de recours à la force majeure. En pratique Les conditions susceptibles de poser le plus de difficulté sont celles liées à l’imprévisibilité et/ou à l’irrésistibilité de l’évènement en cause. Seule l’impossibilité matérielle de garantir le respect des prescriptions de sécurité et de santé semblent être de nature à caractériser l’existence d’un cas de force majeure. En effet, dans cette hypothèse, l’entreprise paraît alors établir que l’interruption du chantier, découlant d’un évènement extérieur et imprévisible, ne pouvait pas être évitée par la prise de mesures appropriées nécessaires à l’exécution de l’obligation contractuelle. En la matière, le juge exerce une appréciation in concreto. Aussi, il appartient de vérifier pour chaque chantier sa nature, son état d’avancement et le rôle des entreprises qui sont amenées à intervenir. De plus, la force majeure n’a pour effet que de suspendre l’exécution du contrat, ne faisant pas disparaître définitivement l’obligation de l’exécuter au sens de l’article 1218 du Code civil. Autrement dit, toutes les obligations qui ne peuvent être immédiatement exécutées sont reportées et devront être réalisées dès que l’évènement de force majeure aura pris fin. Il est donc important pour le cocontractant défaillant d’évaluer d’abord si l’événement a réuni tous les caractères de la force majeure et ensuite de communiquer avec les autres parties afin de prendre des mesures pour réduire le préjudice au maximum, et en même temps d’établir les éléments de preuve. Les entreprises doivent donc rester vigilantes et organiser l’interruption de leur chantier en accord avec les Maîtres d’ouvrage, et notamment les modalités de leur reprise.
En l’état, selon l’enquête réalisée par la FNTP, 80% des chantiers seraient à l’arrêt, de sorte que la reprise ne pourra être effective que sur des niveaux d’activité partiels. La relance de l’activité généralisée du secteur du BTP semble donc difficile à mettre en oeuvre: il paraît évident que les chantiers sur lesquels plusieurs corps d’état sont présents ne seront pas en mesure de respecter les mesures de sécurité et de santé sanitaires (absence de fourniture de masques et de gels, défaut d’approvisionnement…). Néanmoins, l’ordonnancement du chantier mérite d’être repensé si les entreprises affirment disposer des moyens leur permettant d’assurer l’exécution de leurs obligations, en accord avec le Maître d’ouvrage, le Maître d’oeuvre, et le coordinateur sécurité et protection de la santé. Il semble toutefois que la tentative louable de l’OPPBTP d’avoir établi un guide ne soit pas suffisante, dès lors que les acteurs du secteur du BTP restent toujours en opposition sur les modalités de poursuite de leur activité (Guide de l’OPPBTP : architectes et salariés expriment leurs doutes). Louise GAENTZHIRT Avocat Construction Urbanisme et membre du réseau Jurisglobal
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